¡Hola a tod@s!
Una semana más os traemos un nuevo post. Esta semana vamos a hablar influencers y de qué cuestiones legales deben tener en cuenta.
En los últimos años hemos visto como ha surgido una nueva figura en el mundo de la publicidad, que se ha revelado como una fórmula muy eficaz y al alcance de todos. Esa figura es la del influencer, este término hace alusión a personas que tienen la capacidad de influir sobre el comportamiento de los consumidores y además de una forma mucho más incisiva y rentable que las fórmulas de publicidad tradicional.
Los influencers se caracterizan por ser personas con una amplia presencia en el mundo de las redes sociales, donde aglutinan un gran número de seguidores que siguen sus pasos a través de Internet. Los influencers aprovechan ese gran número de seguidores para recomendar determinados productos, exponiéndolos en sus redes sociales y dándolos, por tanto, a conocer a un gran número de personas.
Esta nueva forma de publicidad se ha extendido muy rápidamente, moviendo un volumen económico muy elevado, y nuestra legislación no ha sido capaz de evolucionar tan rápido como este fenómeno, por lo tanto, en la actualidad, hay muchas dudas sobre las leyes que se aplican a esta nueva forma de trabajo y muchos hablan de que existen ciertas lagunas que permiten esquivar determinas obligaciones legales.
Como ya hemos comentado, esta nueva actividad consiste en la colaboración comercial entre personas influyentes y marcas, promocionando las primeras a las segundas, mediando una contraprestación económica. En el momento en el que se inició esta forma de marketing, podemos decir que, tenía lugar una cierta ocultación de la relación contractual que existía entre los influencer y las marcas, puesto que los primeros recomendaban productos como si fuera de motu proprio, es decir, daba la sensación de que estas personas recomendaban a sus seguidores productos que utilizaban, como si fuera una recomendación entre amigos. Esta situación generó cierta confusión debido a que muchos seguidores de estas personas se sintieron engañados, puesto que desconocían la relación contractual que había detrás de esas recomendaciones, y consideraban que había, lo que podríamos denominar, una publicidad oculta o enmascarada detrás de los consejos que daban los influencers. No obstante, debido a lo novedoso del fenómeno, la legislación no preveía este tipo de casuística y por lo tanto surgían muchas dudas.
Actualmente, esta situación ha cambiado un poco y las redes sociales y la legislación tienen previsiones más o menos concretas para regular esta actividad, dotándola de mayor transparencia de forma que los seguidores y posibles consumidores tengan a su alcance la posibilidad de conocer qué relación subyace detrás de las recomendaciones que les hacen sus influencers favoritos.
Como ya hemos dicho la legislación no se ha adaptado todavía a este nuevo fenómeno, pero si debemos indicar que existe una normativa general de aplicación y podríamos destacar las siguientes normas:
- Estatuto de los Trabajadores.
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11430
- Código de Comercio.
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11430
- Código Civil.
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763
- Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-13758
- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-20555
- Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1988-26156
- Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1991-628
- Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2009-21162
- Reglamento (UE) 2016/679 Del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016.
https://www.boe.es/doue/2016/119/L00001-00088.pdf
Esta materia es muy extensa y es imposible que abarquemos en estas pocas líneas toda la normativa, pero vamos a ofreceros una pequeña guía de tres puntos, donde os indicaremos las cosas más relevantes y sobre las que debéis prestar más atención.
En primer lugar, y entrando ya en materia debemos indicar que una de las cuestiones más controvertidas y podríamos decir más importantes, es determinar la relación jurídica que media entre los influencers y las marcas, es decir, que tipo de contratos existen entre las partes, puesto que de ellos derivaran unas obligaciones u otras. Actualmente, este asunto sigue siendo dudoso o interpretable, puesto que no hay un consenso claro a la hora de fijar en dichos contratos si la relación que debe mediar entre las partes debe ser laboral o mercantil. Además, en este tipo de contratos existe libertad de pactos derivada del principio de autonomía de la voluntad, lo que todavía puede complicar más las cosas. Esta cierta inseguridad jurídica deberemos salvarla a la hora de redactar los contratos, siendo muy recomendable que los mismos sean muy exhaustivos e intenten prever todas las cuestiones que se pueden plantear para evitar confusiones o posibles incumplimientos.
¿Qué debemos incluir en esos contratos? Inicialmente debemos determinar si queremos realizar un contrato laboral o mercantil, ninguna de las opciones es mejor o peor, deberemos elegir la opción que mejor se adapte a las necesidades que deseamos cubrir.
Es importante tener claro qué tipo de contrato media entre las partes, pues de ello derivaran las obligaciones fiscales y de otro tipo que deberemos asumir. Nuestra retribución puede estar sujeta a IRPF, al IVA, al IAE o el IS si hemos constituido una empresa, dependiendo del tipo de relación que mantengamos.
En la práctica lo más habitual es realizar contratos mercantiles por lo que los influencers deberán tener en cuanta algunos aspectos importantes de cara a los trámites que deberán realizar como trabajadores autónomos. A muchas personas que trabajan para ser influencers les suscita muchas dudas el hecho de “meterse” en ese asunto, puesto que piensan que pueden no alcanzar a ganar lo necesario y que los gastos fiscales y de otra índole pueden ser superiores a las ganancias. No obstante, os indicamos que el influencer no deberá darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en tanto, no alcance en cómputo anual el salario mínimo interprofesional. Si se alcanza dicho importe, en ese momento deberá darse de alta como Trabajador autónomo cumplimentando el modelo 036 ante la Agencia Tributaria, señalando su domicilio fiscal y dándose de alta igualmente en el Impuesto de Actividades Económicas.
Una vez determinado el tipo de contrato, tenemos que fijar qué producto o servicio vamos a promocionar, describiéndolo con claridad. También, deben incluirse de forma pormenorizada, los servicios que se le solicitan al influencer, señalando minuciosamente cómo debe publicitar el producto, si debe haber un guion, si hay un texto concreto para insertar en las publicaciones, el plazo para realizar la promoción, el tipo de foto, vídeo, localización, remuneración, etc. Por supuesto, es conveniente incluir un régimen de responsabilidad en caso de incumplimiento, puesto que de esa forma conoceremos de antemano cuales pueden ser las consecuencias de incumplir el contrato.
Además, vamos a servirnos para realizar el servicio de una red social, por lo tanto, debemos tener en cuenta sus propias obligaciones legales, debiendo cumplir con las mismas a la hora de realizar las publicaciones.
Una de las cuestiones más importantes que surgen de este tipo de relaciones jurídicas es la remuneración del servicio. Es esencial determinar si la remuneración será en metálico o en especie. Debéis tener en cuenta que el hecho de que nos paguen en especie no significa que no nos paguen, y, por lo tanto, no se eliminan las obligaciones fiscales derivadas del contrato.
En segundo lugar, es necesario indicar que el influencer deberá realizar el servicio sin vulnerar los derechos de terceros, ya sea una vulneración de la protección de datos, derechos de propiedad industrial o intelectual, etc., es decir, que deberemos contar con las licencias correspondientes si queremos usar música, imágenes, productos, etc., en las publicaciones.
En materia de derecho de propiedad intelectual también hay tener en cuenta que si el influencer es el autor de sus propios contenidos tendrá todos los derechos de explotación sobre los mismo. Por lo que, si un tercero quiere utilizarlos deberá solicitar la autorización correspondiente. No obstante, os indicamos que habitualmente las distintas redes sociales ya prevén esta cuestión y en sus términos y condiciones se incluye una concesión a su favor de una licencia gratuita de determinados derechos de explotación de los contenidos de los influencers, aunque esto no siempre es así y en ocasiones también las redes sociales ofrecen una contraprestación económica al influencer por el uso de sus contenidos.
En tercer lugar, el influencer deberá informar claramente a sus seguidores de que sus publicaciones incluyen contenido comercial o publicitario. De esta forma evitaremos incurrir en publicidad ilícita, engañosa o desleal. Como ya hemos comentado, al inicio de esta nueva modalidad publicitaria, los influencers en sus publicaciones no hacían referencia al hecho de que nos encontrábamos ante una actividad publicitaria lo cual dio lugar a una gran controversia que ahora queda salvada con esta obligación legal, cuyo incumplimiento tiene graves consecuencias.
Para finalizar, terminamos con algunas recomendaciones. Inicialmente, os queremos trasladar que como ya hemos visto es mucha la normativa aplicable y no podemos en estas pocas líneas hacer alusión a toda la casuística que se puede producir, pero con estas pinceladas generales sí que podemos hacernos una idea de que ser influencer no consiste únicamente en hacerse fotos o grabar vídeos, sino que detrás hay mucho más.
La primera recomendación que os queremos trasladar es que si tenéis intención de trabajar para ser influencers investiguéis y os informéis antes de hacerlo, buscad asesoramiento y tened muy claro que es un trabajo y que como tal tiene asociados una serie de derechos y de obligaciones. La figura de los influencers actualmente tiene ligadas una serie de ideas o conceptualizaciones que no se corresponden con la realidad, muchos, sobre todo los jóvenes, piensan que tan solo hay que probarse ropa y hacerse una foto parar ganar mucho dinero y obtener regalos de las marcas. Pero insistimos es un trabajo y como tal hay que estar muy atentos a todas las obligaciones que debemos cumplir, puesto que, en caso contrario nos pueden llegar sanciones económicas elevadas, el cierre de nuestros perfiles en las plataformas que albergan las distintas redes sociales, denuncias de distintos tipos, etc.
La segunda recomendación es que, si estáis metidos en ese mundo tengáis mucho cuidado con lo que firmáis, puesto que un contrato tiene mucha importancia, y puede traer muchas consecuencias, alguna de ellas indeseada, por lo que os recomendamos que si desconocéis la materia y no entendéis los contratos o cualquier otra cuestión, os asesoréis profesionalmente, preguntad, buscad información y actuad de forma profesional, pues eso os evitará algunos disgustos y además reforzará vuestra imagen y presencia de cara a la empresa que os contrate.
Bueno esto es todo por hoy, y recordad si tenéis alguna duda o queréis contactar con la firma podéis hacerlo a través del formulario de contacto de nuestra web www.rmlegal.es, en el 974028876 y 687268965 y en el correo electrónico info@rmlegal.es
¡Saludos!